案情：甲每次在家中浏览淫秽视频网站时，都让自己10岁 的女儿一同观看。甲的行为构成犯罪吗？
学生：我国《刑法》第237条第3款规定了猥亵儿童罪。本 案中的甲的行为，可能会涉及如何理解这个罪中的“猥亵儿童”。 我觉得在儿童身心发展不成熟的阶段，让他们观看淫秽视频，也 可以将这样的行为评价为一种猥亵行为。所以，我认为，还是可 以将甲的行为认定为猥亵儿童罪的。
张明楷：本案中的甲，是10岁女童的父亲。他带着自己10 岁的女儿观看黄色视频的行为，确实可以评价为“猥亵儿童”。 因为“猥亵”行为并不一定要有身体的接触，比如在强制猥亵妇 女罪中，行为人强迫妇女观看自己的性器官、性活动等行为的， 也可以被评价为强制猥亵的行为。在猥亵儿童罪的情况下，儿童 要较成年妇女更加脆弱，随意让他们观看淫秽视频，这样的行为 确实也是可以评价为猥亵儿童罪的。
学生：从不作为的角度来看，本案中的甲是10岁女童的父 亲，他本身就具有阻止该女童接触这样的淫秽视频的义务，结果 他还主动带着女儿观看，这样的行为也可以认定为不作为的猥亵 儿童罪。
张明楷：我觉得没有必要在这个案件中讨论甲是否以不作为 的方式犯了猥亵儿童罪。因为我们已经首先肯定了甲已经通过作 为的方式触犯了猥亵儿童罪。在已经可以肯定行为人是以作为的 方式触犯某罪的情况下，通常就不必再讨论他是否以不作为的方 式触犯了同一罪。只有当行为人的行为不能够认定为作为犯罪， 才需要考虑是否可以找到行为人的作为义务来源，如果行为人有 作为义务的话，行为人的行为才可能构成不作为犯罪。例如，本 案中甲的妻子发现自己的丈夫总是带着自己10岁的女儿观看淫 秽录像，但她从来都没有制止过。显然，甲的妻子没有主动带着 自己的女儿观看淫秽视频，所以，她没有以作为的方式触犯猥亵 儿童罪。但是，她作为10岁女儿的监护人，是有义务阻止自己 的女儿接触这些淫秽视频的，但是她并没有阻止，这样一来，就可以肯定她以不作为的方式触犯了猥亵儿童罪。
学生：在甲的妻子不阻止的情况下，是否可以认为夫妻二人 成立共同犯罪？
张明楷：确实可以认为甲和妻子成立猥亵儿童罪的共犯。在 德国，丈夫是实行犯，是正犯，妻子是不作为方式犯罪的正犯， 两个人都会是正犯；但在我们国家，司法实践中是按照主犯、从 犯来区分的，显然妻子在犯罪中的作用不及丈夫，认定丈夫是主 犯、妻子是从犯，是完全可能的。当然，也不排除二人均为主犯 的情形。
学生：今天我们讨论的这个问题，让我联想到了您讲到过的 三段论的倒置理论。在这个案件中，乍一看，就感觉甲的行为是 极有可能构成犯罪的。然后就马上想到了《刑法》第237条第2 款规定的猥亵儿童罪。接下来，就开始推敲案件中的事实是否可 以被评价为“猥亵儿童”。这样的一个思维过程，正好体现了您 提到的三段论的倒置。
张明楷：判断一个行为是否成立犯罪时，脑中必然先会出现 几个可能涉及的罪名，这是在认定犯罪时必然经历的过程。在国 外，这个思维过程是被学者们普遍接受的，大家并不认为这样的 思维就是不讲罪刑法定原则的体现。不过最近，我发现我国学者 中也有一些人开始肯定这种思维了。从规范到事实也好，从事实 到规范也罢，价值判断的过程中，目的的指引太重要了。比如， 哈特曾经举过一个例子，某公园规定“禁止一切车辆驶入公园”， 他认为这个规范是不确定、不明确的，但我就认为这个规定已经 很明确了。哈特的意思是，在这个规范中，什么是车辆、哪些车 辆不被允许，并没有说清楚。但我认为，这是因为他没有考虑公园定立这条规定的目的。没有目的的指引，任何规范都是不明确 的。如果考虑到公园设立规定的目的是为了方便人们在公园休 闲、娱乐、放松，那么，残疾人坐的电动轮椅就肯定不是本条规 定的“车辆”，消防员驾车进入灭火当然也是可以的，小孩子骑 着童车进公园也是不会禁止的，但残疾人开着卡车进公园则是肯 定不行的。
学生：形式解释论是否基本上不承认倒置的三段论？
张明楷：按理说也不至于。我觉得形式解释论在很大程度上 是从法条的字面含义出发来解释法条。很多人以为，实质解释论 就是只讲实质目的，不讲字面含义，这显然是对实质解释论的误 解。因为实质解释论是针对形式解释论而言被提出的一个概念， 也就是说，以前的解释论都是很形式的解释，所以，我提出要尽 可能在实践中挖掘法条文字可能具有的含义这样的解释方法。实 质解释不是类推解释，肯定是要受到法条文字可能具有的含义的 范围的限制的。这是一个最基本的问题。哪一个主张实质解释的 人会主张违反罪刑法定原则呢？没有人这样主张。
（免责声明：北京刑事辩护律师选编自张明楷主编《刑法的私塾》，仅供刑事无罪辩护律师个人学习、研究。）
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