案情：2006年以来，各地小煤矿被“关停并转”。当年11 月，一家小煤矿与一家国有煤矿达成如下合作协议，即前者以现 金与实物出资50%，后者以技术、管理出资50%,于2008年2 月份成立新公司，利润均分。但在2006年12月至2008年2月期 间，该小煤矿仍违规继续生产，并将所得利润的一半分给上述国 有煤矿。该国有煤矿便将这笔高达400万元的违法所得作为其他 子煤矿的利润入账，随后将这笔钱私分。案件审理时，争点在于 这笔钱是否符合最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案 侦查案件立案标准的规定（试行）》中规定的“国家依法取得与认定”。辩方律师主张，既然新公司尚未成立，这笔收入就是违 法所得，而不是国有资产，被告人的行为也就不能按照私分国有 资产罪定罪量刑。如何理解私分国有资产罪中的国有资产？
张明楷：最高人民检察院的这个司法解释不好。为什么要规定“国家依法取得与认定”呢？只要是国有单位所有的资产，难道不是国家依法取得与认定的，就可以随意拿回家了吗？所以，我认为，没有必要强调国有资产的合法性，只要这笔资产处于国家机关或国有企事业单位控制即可。因为如果这些资产不被瓜分，都是会收归国有的，所以，私分这样的资产同样会给国家造 成经济损失。
学生：但是，最高人民检察院的上述司法解释在司法实践中 还是具有指导立案的实际效果的。如果审判的时候遇到这样的案 例，又该如何合理处理呢？
张明楷：那就将这种情形认定为该立案标准中规定的“国家 以各种形式对企业投资和投资收益形成的财产”。
学生：本案中的涉案资产可以看做是该国有企业的投资收 益吗？
张明楷：立案标准中规定的“国家以各种形式对企业投资和 投资收益”，并没有要求这样的投资必须是合法的，总之，只要 是国家以各种方式取得的投资收益，案发时又处于国有单位的控 制之下，就可以将这笔钱看做“国家以各种形式对企业投资和投资收益”。之所以这样理解，是为了克服由于司法解释规定得不 好所造成的缺陷。
（ 免责声明：北京刑事辩护律师选编自张明楷主编《刑法的私塾》，仅供刑事无罪辩护律师个人学习、研究。）
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